Obowiązkowa klauzula waloryzacyjna w nowym P.z.p.

Poziom zmiany cen lub kosztów i termin ustalenia zmiany

Pierwszym z elementów jest poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uzasadniający waloryzację oraz termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 P.z.p.).

Co do poziomu zmiany powszechnie stosowaną praktyką jest posłużenie się % umówionego wynagrodzenia. Wartość ta jest łatwa do uchwycenia 54 DROGI PUBLICZNE 1/2022 Prawo i przepisy w przypadku kontraktów ryczałtowych. Przy obmiarowym modelu rozliczenia ściśle określonym punktem odniesienia może być prognozowana wysokość wynagrodzenia.

Poziom zmiany powinien być realny w odniesieniu do kontekstu wahań rynkowych. W praktyce polegającej na ustawieniu „progu wejścia” na poziomie tak wysokim, że de facto wyłącza on waloryzację, upatruję kolejnego przykładu formalnego wywiązania się z obowiązku przewidzianego w art. 439 P.z.p., którym jednak zamawiający ryzykuje przypisanie mu odpowiedzialności za niespełnienie wymogu ustawy. Praktyka rynku pokazuje, że dochodzi już do sytuacji oznaczania poziomu zmiany w wartości przekreślającej praktyczne znaczenie klauzuli waloryzacyjnej. Wykonawcy kierują już takie rozwiązania do oceny KIO, a organizacje branżowe zwróciły się do UZP o pochylenie się nad tym problemem. Prace w tym zakresie prowadzone są też przez Radę Zamówień Publicznych.

Termin ustalenia zmiany wynagrodzenia jest punktem referencyjnym przy stosowaniu klauzuli. Także tutaj przepisy zostawiają znaczną swobodę zamawiającemu, nie wskazując, jaki konkretnie powinien być to termin. Wyjątkiem jest sytuacja, kiedy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert. Wtedy początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.

Sposób zmiany wynagrodzenia

Kolejnym składnikiem klauzuli jest wskazanie sposobu zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2 P.z.p.).

Przepisy wskazują, że może to nastąpić z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. W praktyce zamawiający regularnie odnoszą się do wskaźników publikowanych przez GUS bądź wydawnictw SEKOCENBUD.

Wybór miarodajnego punktu odniesienia nie jest prostym zadaniem, co dobitnie pokazuje sytuacja bardzo dynamicznego wzrostu kosztów realizacji w ostatnich miesiącach. Jeżeli w ramach danej inwestycji występują koszty, które rzutują w istotny sposób na wydatki potrzebne dla realizacji zadania. Zamawiający może rozważyć odwołania się w ich przypadku do konkretnych indeksów, uznawanych w branży za najbardziej miarodajne.

Określenie wpływu zmian na koszty realizacji

Trzecim elementem, który zamawiający powinien zawrzeć w klauzuli waloryzacyjnej, jest sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (art. 439 ust. 2 pkt 3 P.z.p.).

Sposób określenia wpływu zmiany na koszt realizacji zamówienia jest newralgicznym elementem klauzuli. Niedociągnięcia w tym zakresie są otwartą furtką do sporów pomiędzy stronami. W interesie tak zamawiającego, jak i wykonawcy, jest zdefiniowanie procedury ustalenia wpływu w możliwie zobiektywizowany sposób. Podobnie jak w przypadku samego stosowania klauzuli, także w tym przypadku rozwiązania sprowadzające się do tego, że zamawiający będzie uprawniony do arbitralnej, wiążącej wykonawcę oceny, uznaję za niestanowiące prawidłowego wykonania obowiązku zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnej. Jest to bowiem kolejny przejaw odejścia od obiektywnego mechanizmu do dowolnej oceny zasadności waloryzacji. Na marginesie zaznaczę, że taka konstrukcja i tak nie gwarantowałaby zamawiającemu bezpieczeństwa. Przed skutecznym zarzuceniem mu przez wykonawcę nienależytego wykonania umowy polegającego na błędnej ocenie wpływu zmiany na koszt.

W praktyce rynku można spotkać zarówno klauzule opisujące kompleksowo sposób weryfikacji wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia, jak i takie, gdzie zamawiający przyjmują uproszczone założenie, że z samego faktu wystąpienia zmiany oznaczonego wskaźnika wynika, że dotknęła ona także wykonawcę w zakresie konkretnych robót.

Okres waloryzowania

Co do okresów waloryzowania elastyczne stosowanie klauzuli możliwe będzie przy przyjęciu cyklicznego uruchamiania mechanizmu po wystąpieniu podstaw do jego stosowania. Pracując nad tym elementem umowy, zamawiający powinien zwrócić uwagę na jednoznaczne określenie punktu wprowadzenia zmiany. Innymi słowy – postanowienia umowne powinny określać, jakich robót dotyczyć będzie zmiana. Nie rekomenduję tutaj rozwiązania polegającego na przyjęciu, że granicą czasową waloryzacji będzie podpisanie aneksu. Procedura jego zawierania jest czasochłonna. W związku z tym wykonawca może zarzucić zamawiającemu zwłokę w zawarciu aneksu, która skutkowała nieobjęciem części robót waloryzacją, co stanowiłoby szkodę wykonawcy. Jako lepszą alternatywę widzę moment wystąpienia przez stronę o zmianę wynagrodzenia.

Jednak i w tym przypadku istotne będzie zabezpieczenie wiedzy na temat tego, jaki konkretnie był stan zaawansowania robót na ten dzień. Często bowiem postęp prac nie będzie udokumentowany precyzyjnie na dzień wystąpienia o waloryzację. W praktyce doprowadzi to do wątpliwości co tego, które dokładnie roboty zostaną nią objęte. Stąd potrzeba rozwiązania tego problemu zanim się pojawi, dzięki określeniu odpowiedniego mechanizmu w umowie (np. obowiązku dołączenia do wniosku o waloryzację protokołu zaawansowania albo podobnego dokumentu, obrazującego stan robót na dzień złożenia wniosku).