Obowiązkowa klauzula waloryzacyjna w nowym P.z.p.

Dodatkowym, obowiązkowym elementem umów o zamówienie publiczne, który przyniosła nowa ustawa P.z.p., są klauzule waloryzacyjne. Mechanizmy te mają służyć urealnieniu wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli warunki rynkowe doprowadzą do tego, że stanie się ono nieadekwatne do kosztów, które należy ponieść dla realizacji przedmiotu zamówienia.

To, czy zamawiający musi wprowadzić do kontraktu zasady waloryzacji, uzależnione jest od okresu, na który zawierana jest umowa. Obowiązek uwzględnienia klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów o roboty budowlane lub usługi zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 P.z.p.). W przypadku umów zawieranych na krótszy okres takie rozwiązanie nie jest już obowiązkowe. Jednak zamawiający także może zdecydować się na jego wprowadzenie.

W związku z często występującymi problemami z zakończeniem całości robót w pierwotnie umówionym terminie. Problemem, przed którym może stanąć zamawiający, jest wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej, jeżeli kontrakt zawarty pierwotnie na okres krótszy niż określony przepisami przez podpisanie aneksu zostanie rozciągnięty w czasie ponad 12 miesięcy. Stoję na stanowisku, że w takim przypadku aneks powinien obejmować nie tylko postanowienia dotyczące zmiany terminu zakończenia robót, ale również wprowadzenie rozwiązań waloryzacyjnych. W wyniku zmiany terminu umowa staje się kontraktem zawartym na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Omawiany przepis ma na celu wprowadzenie mechanizmu regulacji wynagrodzenia przy określonym czasie współpracy. Całkowity okres tego czasu, wynikający z zawartego aneksu, jest więc kwestią nadrzędną wobec okresu realizacji przewidzianego na etapie podpisania umowy.

Klauzula waloryzacyjna

Innym aspektem obligatoryjności klauzuli jest samo jej stosowanie w trakcie realizacji kontraktu. Po wejściu w życie nowych przepisów przypadki pominięcia przez zamawiającego waloryzacji w umowie nie są powszechne. Jak również nie dotyczą raczej mniejszych zamawiających, którzy nie dostosowali jeszcze w pełni swojego know-how do zmienionego otoczenia prawnego. Można jednak spotkać umowy, w których klauzule są wprawdzie wdrażane, jednak samo ich stosowanie uzależnione jest od woli zamawiającego. Przybierają postać znaną z klasycznych postanowień co do zmian umowy. W których podkreśla się, że nawet w przypadku wystąpienia podstaw do zmiany jej dokonanie jest możliwością, a nie obowiązkiem zamawiającego.

W mojej ocenie zamawiający, zamieszczając w umowie klauzulę waloryzacyjną w takiej uznaniowej odsłonie, nie wywiązuje się z obowiązku określonego w art. 439 P.z.p. Z obligatoryjności wprowadzenia takiej klauzuli do umowy wynika jednoznacznie, że przepis ma za zadanie doprowadzić do umożliwienia adekwatnego korygowania wynagrodzenia w relacji do kosztów realizacji. Ten cel całkowicie przekreślałoby akceptowanie wprowadzenia klauzuli, która skutkowałaby tym, że nawet w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności nią przewidzianych zmiana wynagrodzenia byłaby uzależniona od woli jednej ze stron. Z tego względu rekomenduję kreowanie klauzul waloryzacyjnych w sposób sprowadzający je do roli algorytmu, który precyzyjnie określa warunki brzegowe, które powodują jego uruchomienie oraz efekt w postaci konieczności odpowiedniej modyfikacji wynagrodzenia, w opisany klauzulą sposób.

Co ciekawe, Urząd Zamówień Publicznych w sporządzonym przez siebie komentarzu do przepisów P.z.p. wskazał, że klauzula może działać nawet jako „automat”, bez konieczności sporządzania aneksu do umowy [1].

Elementy klauzuli waloryzacyjnej

Przepisy nie zawierają ścisłych wytycznych co do kształtu klauzuli. Jest to rozwiązanie, które w mojej ocenie w bilansie korzyści i wad wypada in plus. Pozwala zamawiającym uwzględnić waloryzację w kształcie właściwym dla kontekstu danej inwestycji.

Przepisy definiują ogólnie cel waloryzacji, wskazując, że postanowienia w tym zakresie dotyczą zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439 ust. 1 P.z.p.). Zmiana taka oznacza zarówno wzrost, jak i obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie (art. 439 ust. 4 P.z.p.). W mojej ocenie umowa powinna zawierać jeden poziom zmiany, stosowany zarówno do wzrostu, jak i obniżenia. Rozbieżność w tym zakresie wypaczałaby ideę dążenia klauzulą waloryzacyjną do przywrócenia ekwiwalentności robót wykonawcy i płaconego przez zamawiającego wynagrodzenia.

Ustawa wskazuje cztery podstawowe elementy, które powinny trafić do klauzuli waloryzacyjnej (art. 439 ust. 2 pkt 1-4 P.z.p.).