Drogowe zamówienia infrastrukturalne – cechy szczególne

Odmienne warunki budowy, czyli niespodzianki w toku prac

Nieco inaczej wygląda ryzyko w przypadku realizacji robót budowlanych według dokumentacji pochodzącej od inwestora (formuła „buduj”) – choć również w tym przypadku wiąże się ono w największym zakresie z koniecznością wykonania robót innych niż w dokumentacji projektowej lub w odmiennej (droższej) technologii.

W tym przypadku w praktyce często dochodzi do sporów na linii inwestor – wykonawca, dotyczących tego, czy wykonanie takich robót jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z umowy, czy też wykracza poza jej zakres i jako takie powinno być przedmiotem odrębnego zamówienia publicznego (i w ramach dodatkowego wynagrodzenia). Formalne udzielenie zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego wymaga przy tym, po pierwsze, spełnienia ustawowych przesłanek, spośród których największym problemem jest uwzględnienie w SIWZ możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego, oraz kwestia braku możliwości przewidzenia konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego i czasu. W sytuacji, w której inwestorzy publiczni często działają pod presją czasu w związku z koniecznością rozliczenia inwestycji oraz presją opinii publicznej, z reguły podchodzą oni do kwestii zamówień dodatkowych lub uzupełniających ze sporą dawką sceptycyzmu.

W praktyce często dochodzi do prób takiego sformułowania treści SIWZ i umowy, aby przerzucić na wykonawcę wszelkie możliwe ryzyka. Praktyki takie były przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej, która we wskazanym wyżej wyroku z 2 marca 2010 r. KIO 184/10, zakwestionowała m.in. następujące postanowienia umowy:

• „Cena oferty (…) obejmuje należność za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy, przez co rozumie się w szczególności możliwość jego eksploatacji zgodnie z przeznaczeniem”.
• „Zgodnie z SIWZ i projektem umowy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma obejmować dodatkowo roboty nieprzewidziane w dokumentacji projektowej i ryzyka niemożliwe do przewidzenia i wyceny na etapie przygotowywania oferty.”
• „Cena oferty ustalona zgodnie z powyższym punktem winna zawierać wszystkie elementy nieprzewidziane (elementy ryzyka, np. odmienne warunki geologiczne w rodzaju gruntu czy konieczność prowadzenia odwodnienia robót, negatywne skutki warunków atmosferycznych), ale konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zawierać także koszty wszelkich innych robót – prac i nakładów, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe”.
• „W związku z dokonaną inspekcją i zbadaniem terenu budowy i jego otoczenia oraz uzyskaniem potrzebnych informacji dotyczących rodzaju gruntu i warunków gruntowych przed złożeniem oferty przetargowej uznaje się także, że wykonawca wziął pod uwagę: ukształtowanie i charakter terenu budowy, rozmiar i charakter robót i materiałów niezbędnych do ukończenia robót, środków komunikacji i dostępu do placu budowy, zaplecza, jakiego może wymagać, oraz że uzyskał wszelkie niezbędne informacje dotyczące ryzyka, ewentualnych wydatków oraz wszelkich innych okoliczności wpływających lub oddziałujących na jego ofertę”.

Mając na uwadze powyższe, trzeba pamiętać, że tego typu postanowienia mogą być zarzewiem odwołań wykonawców (na etapie przetargu) lub późniejszych sporów co do zakresu obowiązków wykonawcy.

Podsumowanie

Niezależnie od przyjętej przez inwestora formuły inwestycji z punktu widzenia wykonawcy kluczowe jest dokonanie swoistego bilansu dwóch czynników: ryzyk faktycznych, technologicznych, związanych z realizacją robót, oraz odpowiadających im rozwiązań umownych, przekładających się na ryzyka prawne (kontraktowe). Odpowiedź na pytanie, kto ponosi finansowe i prawne konsekwencje danego ryzyka faktycznego, powinna być udzielona przed złożeniem oferty – aby kwestie te odpowiednio wycenić. Obserwowaną tendencją zamawiających jest przerzucanie tej odpowiedzialności w możliwie najszerszym zakresie na wykonawców, co jednak nie może być czynione bez ograniczeń. W szczególności niedopuszczalne jest obciążanie wykonawców ryzykami wynikającymi z przyczyn od nich niezależnych, w stopniu uniemożliwiającym racjonalną wycenę robót. W takim przypadku zasadne jest odwołanie się od treści projektu umowy, co jednak należy uczynić w terminie 10 dni od jego opublikowania. W praktyce zatem każde pojawiające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być w pierwszej kolejności przeanalizowane w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy o taki kontrakt warto zabiegać.