Anna Oleksiewicz: Branża projektowa i inżynierska przemawia swoim głosem

Wobec takich niekorzystnych warunków umów i braku inicjatywy ich zmiany ze strony zamawiających, firmy inżynierskie zaczęły powszechnie składać wnioski o zmiany umów, w których domagają się podniesienia limitu waloryzacji do 10% i jednorazowe zwaloryzowanie już wypłaconego wynagrodzenia, nieobjętego wcześniej waloryzacją umowną ze względu na osiągniecie limitu. Uważamy bowiem, że dotychczasowy limit – dodajmy wprowadzony jednostronnie do umowy przez inwestora − pozwala na pokrycie zaledwie kilku procent kosztów wzrostu świadczenia usługi, co czyni w istocie waloryzację pozorną. Trzeba pamiętać, że wykonawca, składając ofertę, zakładał, że z realizacji umowy osiągnie również zysk, tymczasem wzrost kosztów spowodowany inflacją i nagłym wzrostem stóp procentowych nie tylko pochłania zakładany zysk, lecz powoduje również, że firma inżynierska częściowo subsydiuje wykonanie umowy z własnych środków, bez widoków na doprowadzenie do równowagi ekonomicznej stron. Realizacja zamówień publicznych nie może opierać się na przerzuceniu całego ryzyka gospodarczego i finansowego na wykonawcę. Z mojej wiedzy wynika, że podobne kroki podejmą w najbliższym czasie również biura projektowe.

15 września Sejm uchwalił pakiet zmian w różnych ustawach, w tym w Prawie zamówień publicznych, zgodnych z zapowiedziami ogłoszonymi w końcu czerwca przez Ministerstwo Rozwoju i Technologii. Czy Pani zdaniem rozwiązują one problem braku waloryzacji kontraktów w inwestycjach infrastrukturalnych?

Anna Oleksiewicz: Nie jest to jeszcze obowiązujące prawo, bo teraz ustawa trafi do Senatu, jeśli będą poprawki, to znowu zajmie się nią Sejm, a na końcu jest podpis prezydenta.

Projektowane rozwiązania (tzw. „Tarcza Prawna”) odnoszą się do umów w sprawie zamówień publicznych, zawartych przed dniem wejścia w życie Tarczy Prawnej i będących w toku w tym dniu. Przepis ten odnosi się ogólnie do umów, a zatem – jak należy rozumieć – umów, których przedmiotem są usługi, roboty budowlane, ale też dostawy. W przypadku takich umów dopuszczalne będą zmiany, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli stwierdzona zostanie istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Katalog dopuszczalnych zmian obejmuje – jak zapowiadano – m.in. możliwość zmiany klauzul waloryzacyjnych, w szczególności w zakresie podwyższenia limitów waloryzacyjnych w umowach zawierających postanowienia dotyczące zmiany wynagrodzenia oraz możliwość wprowadzenia postanowień waloryzacyjnych w umowach tych klauzul pozbawionych.

Z planowanych zmian wynika, że strony będą mogły uzgodnić, w jakich częściach poniosą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego. Będą także mogły ustalić sposób zmiany wynagrodzenia, odwołując się do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Jakkolwiek co do zasady kierunek zmian może być oceniony jako słuszny, gdyż zamawiający zyskają podstawę prawną, aby wprowadzić do umowy klauzule waloryzacyjne lub zmienić limit waloryzacji, niemniej jednak nadal uzależnione jest to od stwierdzenia zaistnienia przesłanki istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć – a zatem poruszamy się w obszarze bardzo cennym.

Jak już wyżej wspomniano, projekt Tarczy Prawnej od 19 września br. znajduje się w Senacie. Niewykluczone zatem, że ostateczny kształt Tarczy Prawnej w zakresie ww. postanowień ulegnie jeszcze zmianie.

Poza waloryzacją, jakie wskazałaby Pani główne problemy pojawiające się na linii zamawiający − wykonawca? Należy się domyślać, że to one właśnie dominują wśród odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej?

Anna Oleksiewicz: Wiele z nich, choć nie dotyczy bezpośrednio wynagrodzenia i zasad waloryzacji, tak czy inaczej ma swój wymiar finansowy. Przykładem takiego spornego zapisu jest wielokrotnie czas trwania umowy o nadzór. Najświeższy przykład to odwołanie się przez nas od zapisu w projekcie umowy w dokumentacji przetargu, według którego terminem zakończenia umowy o nadzór nad inwestycją miało być zatwierdzenie przez zamawiającego wystawionego przez inżyniera raportu końcowego wykonawcy. Problem w tym, że zamawiający nie ma określonych żadnych terminów na zatwierdzenie raportu. Wykonawca musi zatem być gotowy na każde wezwanie inwestora w nieznanym okresie, przy czym nie ma z tego tytułu prawa do żadnego wynagrodzenia, bo to należy się za okres trwania prac budowlanych. Jak wykonawca ma wycenić i uwzględnić w ofercie koszty takiej gotowości – tego niestety nie wiadomo. Standardowo również umowa przewiduje katalog kar dla wykonawcy za rozmaite uchybienia czy spóźnienia, ale nie przewiduje ani jednej okoliczności, w której wykonawca miałby prawo wymierzyć karę zamawiającemu za zwłokę czy niedotrzymanie terminu. W tym akurat przypadku odwołanie było skuteczne o tyle, że zamawiający jeszcze przed posiedzeniem zmienił ten punkt w umowie w ten sposób, że doprecyzował, iż termin zakończenia, niezależnie od daty zatwierdzenia raportu, nie może wykraczać poza zakres podstawowy kontraktu budowlanego.

Bardzo często problemem jest brak mechanizmów dodatkowego wynagradzania w przypadku przedłużających się − nie z winy wykonawców − terminów realizacji umów czy to na nadzór czy projektowanie, brak sprawnych procedur roszczeniowych czy brak płatności zaliczkowych. Przy czym rozwiązania te są powszechnie stosowane w umowach o roboty budowlane. Jeszcze do niedawna kluczowi zamawiający oczekiwali np. realizacji usługi nadzoru, określając termin końcowy jej trwania w powiązaniu z czasem trwania robót budowlanych, co w praktyce oznaczało brak możliwości realnego oszacowania tego czasu i wyceny oferty. Nadal można spotkać tego rodzaju rozwiązania w projektach realizowanych lokalnie. Stawia to podmioty zatrudniające konsultantów i inżynierów w skrajnie niekorzystnej sytuacji, bowiem ponoszą one negatywne konsekwencje niezależnych od siebie działań innych podmiotów wpływających na termin zakończenia inwestycji (wykonawców robót budowlanych, projektantów, inwestorów).

Galeria